L’INSTITUTIONNALISATION DE LA FRANCHISE AUX ÉTATS-UNIS A SÉVÈREMENT ÉTÉ CRITIQUÉE PAR LA DOCTRINE ÉCONOMIQUE.
1. Les effets économiques des lois qui réglementent les contrats de franchise et de distribution.
L’institutionnalisation de la franchise aux États-Unis a sévèrement été critiquée par la doctrine économique. La promulgation de lois nationales portant sur l’extinction et la reconduction du contrat est justifiée sur la base de deux arguments : le premier, de nature économique, a trait à l’efficacité de la norme et à son rôle dans la réduction des coûts de transaction ; le second argument est quant à lui fondé sur l’asymétrie du contrat, qui fait que le franchisé, qui est moins sophistiqué et qui a une capacité de négociation moins importante, se retrouve dans une position vulnérable qui trouve son origine dans l’opportunisme du franchisé principal.
Face aux arguments traditionnellement invoqués pour justifier les lois relatives à l’extinction du contrat de franchise, plusieurs études en ont conclu que ces dernières avaient un impact pernicieux sur les réseaux de franchise et que les effets économiques étaient bien réels. Les franchise relationship laws ont augmenté les coûts de contrôle de la qualité de l’activité du franchisé et consolidé la position du distributeur du fait de la limitation des pouvoirs de discipline et de contrôle du franchiseur. Elles ont en outre augmenté le coût de l’extinction et de la reconduction des contrats de franchise. Tout cela s’est traduit par une perte de bénéfices du franchiseur au profit du franchisé, et ce aux dépens des franchisés qui exécutent correctement le contrat, dans certains cas.
Le contrôle des restrictions verticales associées au contrat et de certaines pratiques a un effet dissuasif pour le franchiseur. Certaines restrictions ont pour but d’encourager le distributeur à respecter le contrat. La doctrine classique considère même que le contrat s’articule autour d’un ensemble d’accords verticaux. Les restrictions permettent de transférer au distributeur une partie du bien-être dont jouit le franchiseur à travers son pouvoir de marché et la réputation de la marque. En conséquence, l’absence de mesures visant à garantir des encouragements positifs assortis d’une réduction du pouvoir disciplinaire du fabricant/fournisseur, favorisent l’opportunisme du franchisé, qui est ainsi encouragé à sous investir ou à offrir des services de moins bonne qualité, ce qui porte atteinte à la réputation de la marque.
2. Les conflits d’intérêts dans les contrats de franchise et de distribution.
Dès lors que les risques du contrat sont acceptés, la doctrine économique part du principe que le distributeur a plus d’intérêt à ne pas respecter les conditions de la franchise que le franchiseur, lequel est tenu de protéger la valeur de la marque et la réputation du réseau.
Cette attribution asymétrique de droits en faveur du franchiseur/fabricant ou fournisseur permet de parvenir à un trade-off ou équilibre qui permet de contrôler la tendance du distributeur à ne pas respecter la franchise. Les asymétries sont présentes non seulement au moment de la formalisation du contrat, mais aussi tout au long de sa durée.
Tout porte à penser que si le distributeur respecte le contrat, ce n’est pas vraiment parce qu’il risque de perdre ce qu’il a investi ou le montant des versements initiaux qu’il a réalisés, mais parce qu’il encoure une sanction qui le priverait des bénéfices futurs qu’il pourrait obtenir à travers le flux continu de profits supracompétitifs que lui garantit son appartenance au réseau. La règle d’or dans ce domaine est de faire en sorte que les revenus tirés de l’exécution du contrat soient plus importants que ce que l’on peut espérer obtenir en cas de manquement au contrat.
La reconduction du contrat est généralement assortie du paiement d’une nouvelle redevance, ainsi que de la réalisation de nouveaux investissements spécifiques. La doctrine juridique considère que, dans ce cas, il n’y a pas à proprement parler de reconduction du contrat, mais plutôt une renégociation des conditions qui débouche sur la signature d’un accord totalement différent excluant un certain nombre de droits et prévoyant de nouvelles obligations, ce qui a une répercussion sur la valeur de la franchise. Il y a donc lieu d’affirmer que la renégociation permet d’assouplir le contrat et de l’adapter aux nouvelles circonstances, tout en dispensant au franchisé la même protection que celle dont jouissent les nouveaux membres du réseau.
3. La durée optimale des contrats de franchise et de distribution.
Tous (ou presque tous) les contrats de franchise sont à durée déterminée. Il n’y a que dans les livres de droit que semblent exister des contrats de franchise à durée indéterminée…
Le critère est celui de la durée du retour sur investissements : le contrat de franchise doit avoir une durée au minimum égale à celle du retour sur investissements. C’est d´ailleurs ce qu’exige l’article 5.3 du Code de Déontologie européen. Par « investissements », il faut entendre les investissements spécifiques à la création et à l’exploitation du point de vente franchisé. L’expérience établit que beaucoup de contrats ont une durée minimum de 3 ans et maximum de 7 ans (jusqu´à 15 ans et plus, dans des franchises « lourdes » comme par exemple celle de l’hôtellerie).
Il n’y a pas de durée maximum, sauf lorsque le contrat contient une clause d’approvisionnement exclusif.
Comme tous les contrats de cette nature, le contrat de franchise expire principalement par l’arrivée du terme ou par la résiliation pour faute du franchiseur ou pour faute du franchisé.
Certains contrats prévoient une clause de tacite reconduction.
D’autres prévoient une expiration automatique, assortie le cas échéant d’une obligation faite aux parties de se concerter avant l’expiration pour étudier l’éventuelle poursuite de leurs relations contractuelles dans un cadre qui restera alors à définir.
Le fait que le franchiseur ou le franchisé ne désirent pas poursuivre les relations est considéré par la jurisprudence comme l’exercice d’une liberté contractuelle. Autrement dit, la partie qui souhaite ne pas poursuivre les relations contractuelles n’est pas tenue d’indemniser l’autre partie.
La position de la jurisprudence principalement dans le domaine de la concession automobile nous conduit à conseiller au franchiseur de motiver le non-renouvellement.
Les stocks : un problème lorsque les produits du concept portent la marque du franchiseur : l’ex-franchisé ne peut normalement plus les vendre. D’où les solutions généralement retenues : soit le franchiseur reprend le stock de produit marqué avec une décote définie préalablement, soit le franchiseur laisse un délai raisonnable à l’ex-franchisé pour écouler ce stock.
Miguel MORILLON
mmorillon[at]morillon.es
Avocat Madrid
