El “DIVORCIO ANTE NOTARIO” (DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL CONVENTIONNEL) ET CIRCULATION TRANSFRONTIÈRE
La ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria, que entró en vigor el 23 de julio de 2015, introdujo en el ordenamiento jurídico español la figura del divorcio de mutuo acuerdo ante notario, modificando las disposiciones del Código civil, la Ley del Notariado y la Ley del Registro Civil en la materia. Se trata de algo inédito en España, que contribuye a aligerar la carga de los juzgados y a acelerar el procedimiento de divorcio, pudiendo cambiar de estado civil en un solo día y, al mismo tiempo, concede nuevas competencias a los notarios. Sin embargo, no podemos olvidarnos del gran número de matrimonios mixtos que existen en la actualidad para los cuales uno de los aspectos fundamentales que va a determinar la eficacia de un tal procedimiento es el reconocimiento y ejecución en el extranjero de la escritura formalizada ante notario.
- PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL DIVORCIO NOTARIAL
- Los requisitos principales
La principal condición para divorciarse ante notario es que la pareja esté de acuerdo y dé su consentimiento. Si la pareja no está de acuerdo o si estando de acuerdo tienen hijos mayores de edad o emancipados que se oponen (en el caso de que las medidas les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar), deberán acudir a los tribunales para llevar a cabo un procedimiento contencioso.
Sin embargo, el acuerdo de los cónyuges, y de los hijos mayores o emancipados, si los hubiera, no siempre va a ser suficiente. Si existen hijos menores no emancipados o incapacitados, según el artículo 82 del Código Civil, o si uno de los cónyuges está embarazada (el artículo 29.2 del Código civil considera al concebido como nacido para todos los efectos que le sean favorables) será obligatorio acudir a los tribunales.
Además, es requisito fundamental para divorciarse ante notario que hayan transcurrido tres meses desde que se celebrara el matrimonio, según lo estipulado en el artículo 81 del Código civil.
En este procedimiento, la figura del juez desaparece a favor de la figura del abogado y del notario. La intervención del abogado es preceptiva, el abogado o los abogados deberán estar presentes en el momento de la escritura, que irá también firmada por ellos. Si bien la figura del abogado es fundamental, pues va a ser el encargado de asesorar a las partes y redactar el convenio regulador, el notario adquiere una importancia trascendental en este nuevo procedimiento.
- Nuevas facultades otorgadas a los notarios
Según datos ofrecidos por el Consejo General del Notariado, durante el primer año de vigencia de la Ley de Jurisdicción Voluntaria más de 4.600 parejas se divorciaron ante notario en España. Esta realidad muestra, entre otras cosas, que este nuevo procedimiento ha permitido aligerar la carga de los juzgados, lo que tiene una consecuencia directa en la función del juez, que desaparece a favor de la del notario.
Con la entrada en vigor de la ley, el notario no sólo tiene competencia para tramitar los divorcios sino que también podrá negarse a divorciar a una pareja si considera que el acuerdo alcanzado en el convenio regulador puede ser dañoso o gravemente perjudicial para los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados. En tal caso, el notario deberá advertirlo a los otorgantes y dar por terminado el expediente. Ante dicha situación, la única opción para los cónyuges será acudir ante el Juez para que apruebe la propuesta de convenio regulador. Es decir, el papel del notario no se limita a verificar aspectos formales del convenio regulador, sino que puede conocer sobre el fondo del asunto para rechazar el divorcio.
El notario competente para tramitar el divorcio de mutuo acuerdo podrá serlo cualquiera de la circunscripción del último domicilio conyugal o de residencia habitual de uno de los cónyuges. Al notario deberán acudir ambos cónyuges, acompañados de su abogado (o abogados) y el divorcio producirá efectos desde la fecha de la firma de la escritura pública ante el notario.
Una vez señalados los principales requisitos para la tramitación del divorcio notarial, es necesario analizar la eficacia del divorcio en el extranjero para conocer en qué medida un matrimonio mixto podría encontrar algún obstáculo a su convenio sea reconocido y ejecutado en otro país, circunstancia que ensombrecería, en cierta medida, las ventajas de este nuevo procedimiento para este tipo de matrimonios, tan numerosos en la actualidad.
- DIVORCIO NOTARIAL Y MATRIMONIOS MIXTOS: CIRCULACIÓN TRANSFRONTERIZA
Es necesario distinguir entre la circulación transfronteriza de la escritura de divorcio dentro de la Unión Europea y fuera de la Unión Europea.
- Circulación transfronteriza dentro de la Unión Europea
Dentro de la Unión Europea, hay que distinguir las distintas disposiciones a las que puede hacer referencia el convenio regulador y, en particular: las disposiciones relativas al vínculo matrimonial y a la patria potestad; las relativas al régimen de visitas; y aquellas relativas a las obligaciones alimentarias.
Las primeras disposiciones se incluyen en el ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas II bis de 27 de noviembre de 2013. Este reglamento prevé un régimen de libre circulación de las decisiones en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Por lo tanto, los aspectos del convenio regulador relativos a esta materia serán reconocidos de pleno derecho en otro Estado miembro, pero para poder ejecutarse deberán haber sido declaradas ejecutivas. Para ello, habrá que llevar a cabo el procedimiento simplificado, previsto en el reglamento, ante la jurisdicción competente del Estado requerido.
En relación con los aspectos relativos al régimen de visitas, el reglamento Bruselas II bis solamente obliga a que a las decisiones ejecutivas en materia de régimen de visita se les acompañe del certificado previsto en su artículo 41. Sin embargo, esta norma solamente hace referencia a las decisiones provenientes de un órgano jurisdiccional, por lo tanto, no es aplicable al convenio regulador. La pareja deberá pedir la aplicación del procedimiento simplificado mencionado en el párrafo anterior o interponer una demanda al juez de instrucción de homologación del convenio.
Por último, respecto a los aspectos relativos a las obligaciones alimentarias, éstos están excluidos del ámbito de aplicación del reglamento de 18 de diciembre relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de decisiones y la cooperación en materia de obligaciones alimentarias y, por lo tanto, no gozan de las facilidades de circulación previstas en esta norma.
- Circulación transfronteriza fuera de la Unión Europea
El convenio regulador será reconocido y ejecutado en un Estado no perteneciente a la Unión Europea en aplicación de los convenios particulares existentes en la materia entre España y el Estado en cuestión o el derecho nacional aplicable. Lo más habitual es que esta decisión sea sometida a exequátur o a una decisión de reconocimiento de fuerza ejecutiva.
